耍Q
耍出你的范儿_分享你的福利

国家烟草专卖局和市场监督管理总局可以要求电子烟从网络平台下架吗?

@上海行政和民生律师:

两局没有法律权限禁止电子烟网络销售,他们明知这一点,所以通告用词只敢用“敦促”,这个通告根本没有法律上“禁令”的效力。一个简单法律分析: <国家烟草专卖局和市场监督管理总局可以要求电子烟从网络平台下架吗?

结论:这个通告没有“禁令”的法律效力。两局没有权限规定电子烟销售的“行政许可”,就更不要说程度更深的网售“禁令”了。你不能事先把成年人都作为未成年人对待,酒也禁售给未成年人,酒也要网络下架吗?行政权力超出法律范围活动,这可能远超电子烟的危害

国家烟草专卖局和市场监督管理总局可以要求电子烟从网络平台下架吗?

文/胡玮

11月1日,国家烟草专卖局和国家市场监督管理总局突然联合发布了一个《关于进一步保护未成年人免受电子烟侵害的通告》,历数电子烟的安全和健康风险,强调“为进一步加大对未成年人身心健康的保护力度,防止未成年人通过互联网购买并吸食电子烟,自本通告印发之日起,敦促电子烟生产、销售企业或个人及时关闭电子烟互联网销售网站或客户端;敦促电商平台及时关闭电子烟店铺,并将电子烟产品及时下架;敦促电子烟生产、销售企业或个人撤回通过互联网发布的电子烟广告”。关心未成年人身心健康固然是好的初衷,但是许多人也很自然地对此事产生疑问:烟草专卖局和市场监督管理总局可以一纸通告就要求电子眼从网络销售平台消失、还不能做广告吗?这事到底有没有法律依据?

简单地说,至少在目前,结论是清晰的:烟草专卖局和市场监督管理总局并没有权力强制性地作上述禁止——这和“法治”原理和行政许可法的基本要求有关。

首先,通告引用《未成年人保护法》“有关规定”,这是全国人大常委会通过的法律,但《未成年人保护法》只规定“禁止向未成年人出售烟酒”(第37条)——从来没有规定禁止在网络上售卖烟酒,更不要说电子烟了(注:关于电子烟是否应该归类为“烟”,从而作为这条规定的“禁止”对象,会有争议,笔者认为可以大力倡导也不要向未成年人售卖电子烟,但在没有具体法律依据以前,不能让经营者承担原先只限定于禁售普通烟酒的法律责任。)。而根据这条禁令:一方面,禁令对经营者的限制也仅仅在于不能把烟酒出售给特定对象;另一方面,因为网络的受众显然不仅仅是未成年人,甚至主要不是未成年人,不能因为未成年人有可能通过网络买到电子烟就限制数量更大的非未成年人群体通过网络渠道购买电子烟的合法权利。如果经营者没有尽到审查义务,把禁止的产品通过网络错误地卖给了未成年人,那么自有法律责任等着他,一码归一码,但你不能事先把成年人都假设成为未成年人对待,从而连合法的经营、购买行为也给限制了,这就超出法律规定范围、没有法律依据,既侵犯了经营者合法经营的权利,也是对大多数成年人网购消费者的不尊重了——这是一个简单的法律适用问题,也是一个简单的逻辑问题,也不仅仅适用于电子烟问题。《未成年人保护法》也禁止向未成年人销售酒,但国家市场监督管理总局从来没有要求过酒类产品在网络销售平台下架,这也更说明此次通告在逻辑上的莫名。

其次,之所以国家烟草专卖局一再对电子烟问题自己发通告类文件,可能也反映了该局对自身地位的纠结,一个重要问题是:国家烟草专卖局应该是电子烟商品的主管机关吗?根据我国《烟草专卖法》,“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理,并实行烟草专卖许可证制度”(《烟草专卖法》第3条),国家烟草专卖局即是按该法对烟草专卖工作的行政主管机关,而问题在于该法第2条明确用列举的方式规定了“烟草”的概念和范围:“本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。  卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品”——其中不包含电子烟,因为电子烟不用烟草,不是烟草制品或使用机械。

众所周知,“法治”已经成为我国社会主义核心价值观的重要组成内容,而何谓“法治”?国际公认的“法治”含义其实并不是指老百姓守法,而是特指强调政府必须守法,政府公权力行为必须在法律之下运行,所有政府行政机关的行为必须要有法律依据,即“法无明文规定不可为”。而根据以上介绍的现有法律,电子烟并不是《烟草专卖法》规定的特种产品,所以难以认为国家烟草专卖局具有电子烟主管机关的法律地位。

再者,《烟草专卖法》对于烟草制品的销售实施的是“行政许可”制度,我国在2003年制定《行政许可法》,在我国的特殊语境下,这是一部限权法,用通俗的话来说,这部法律明确规定了不是所有的“国家机关”都有权决定“许可”民众可以做什么、不可以做什么,该法明确规定了可以规定“行政许可”的事项范围、明确只有一定级别以上的国家机关和特定法律规范文件才有权设定“行政许可”,而国家烟草专卖局和国家市场监督管理总局都没有立法权限去设定行政许可,两个局合起来也不可以。换言之,根据《行政许可法》的要求,在目前没有立法对电子烟的销售进行行政许可的情况下,国家烟草专卖局和国家市场监督管理总局即使联合发文也没有这个权限去自己规定电子烟销售的“行政许可”,就更不要说去规定程度更深的不得通过某种销售渠道销售的“禁令”了。同样的道理,要求撤回广告也难以找到现行法定依据。

之所以现代法治国家对公权力行使的要求是“法无明文规定不可为”——即必须要有法律依据,用中国的话来说:权力要关进笼子里——其中道理也很简单,国家公权力可以轻易对普通人的日常生活、生产经营带来影响,甚至侵犯普通人权利、导致后果积重难返,还可能伴随比如行政责任、刑事责任追究这种国家暴力机器的运用,而这种强大的能力可以做好事,也可以做坏事,许多事也不是非黑即白,往往会有很多灰色和有争议的问题,不同的人会有不同的意见和观点,为了保护社会生活、经济运行秩序的和谐稳定,所以需要用“法律”来做“国家公权力”和“民众私权利”之间的界限和缓冲,从而尽可能发挥公权力好的一面,限制它可能的冲动、盲目、坏的一面,包括好心办坏事的可能。

回到这次这件具体的事情上,值得注意的是,在这个新出炉的联合通告里,从标题到正文内容,此次并没有直接用“禁止”、“不得”这样的用语,而是用了“敦促”,这说明,国家烟草专卖局和国家市场监督管理总局其实也已经意识到自己监管权限的缺失。但是否公文用词不那么决绝就够了呢?我想不是。“敦促”的用语也已经够大胆的了,此次通告的内容甚至都超过了“行政指导”的范畴,在没有法律依据的情况下,表达了明确的要求网络下架电子烟产品的讯息。国情使然,同胞都不是外宾,网络平台经营者即使咨询过律师、明知这个通告没有强制法律效力,也可能慑于行政机关该明确意愿的压力而实质上是被迫下架有关产品。特别是两局在双十一购物节前发这个文,如果果真照此执行,很可能就会打破网络商家早已制定好的营销方案、给网络经营者造成损失,也会影响网络平台和网络经营者之间商业合同的正常履行,这就是贸然作为的公权力可能侵害社会经济秩序、普通人合法权利的一个典型例子,因为这破坏了守法经营着对现有法律的预期——只要守法不会被随便限制网络经营。也许这个通告在实践中可以实现想要达到的目标,但这是以伤害法治为代价的,行政权力超出法律范围活动,这对社会的负面影响可能要远远超过电子烟的危害。

从依法行政的角度,如果意识到行政权力的无依据,本不应该贸然行事,行政机关完全可以把自己在工作中发现的问题反映给立法机关,如果电子烟行业需要特殊监管,那也应该是在经过慎重立法论证的基础上由有权限的立法机关去立法、立良法,而不是由无权限的行政机关擅自亮剑。无论措辞为何,很遗憾,这次的这个联合通告恐怕都不是一个应该出现的文件,再修饰的措辞也不能改变这一点。

本文的内容都是不复杂的道理,类似的行政机关可能是出于好意却反而错误作为、乱作为的例子不少,笔者写此文,是希望提醒公众和有权机关都能意识到类似事件里公权力应遵守的界限,意识到普通人权利的价值,一个文件发出了,到底合法与否、有没有效力,这事不应含糊。也真诚地希望,国家烟草专卖局和国家市场监督管理总局能够收回成命,重回依法行政的正轨。“把权力关进笼子里”的过程需要公权力行使者对法律的敬畏和责任感,也需要每个普通人,特别是法律人对权利的坚持和可能情况下的守卫发声。

(作者系律师,文责自负。)

备注:原文发于11月2日,命不长,一日死,不明缘由,今人工复活,希望能长寿。反正没人看,如此合理非的东西,浪浪不如留个活口吧。

赞(0) 打赏
转载请注明出处:耍Q-耍出你的范儿_分享你的福利 » 国家烟草专卖局和市场监督管理总局可以要求电子烟从网络平台下架吗?
分享到: 更多 (0)

评论 抢沙发

  • 昵称 (必填)
  • 邮箱 (必填)
  • 网址

觉得文章有用就打赏一下文章作者

支付宝扫一扫打赏

微信扫一扫打赏